高通反壟斷整改變數多 企業哭訴“仍被欺負”

　　時間進入到六月，距離高通接到中國反壟斷相關部門下發的60.88億元行政處罰決定書早已超過三個月。這意味著，高通公司已用實際行動放棄了向中國法院提起訴訟的權利。

　　此前，高通全球公告稱，不會選擇上訴或行政復議來反駁中國國家發改委的處罰，但根據中國法律，這樣的公告并不妨礙它隨后改變想法，選擇繼續上訴。

　　但這場反壟斷的處罰并未就此終結。

　　在反壟斷這個全球舞臺，中國對高通的第一張走到終點的罰單，具有導向性意義。只是，目前這張措辭模糊的罰單，對于全球通信專利及芯片產業鏈中的企業來說，還尚未回答一些核心問題。

　　這些問題的答案，短期而言，將隱身在高通正緊鑼密鼓與其中國下游廠商重新簽訂的商業合同條款細節之中。長期而言，則需要回答，中國執法機構或法院將依據何種原則，何時開啟下一個“類高通”的調查或訴訟。

　　“高通們”的煩惱才剛剛開始。

　　發改委和高通并無“私下和解”協議

　　國家發改委今年2月對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責令高通公司停止相關違法行為，處2013年度在我國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元。

　　高通下游的中國企業，是最先感知到調查案后新規則的群體。

　　“后高通時代”的行業新規則，體現在按處罰決定書中規定而重新調整的合同細節之中。

　　這注定是一場規模巨大且艱難的談判。

　　3月21日，當《第一財經日報》記者在中國發展高層論壇間隙向論壇嘉賓、美國高通公司首席執行官(CEO)史蒂夫·莫倫科夫(Steve Mollenkopf)詢問，如何執行國家發改委的處罰決定書、如何確定新的業界標準等細節時，他以忙于參加下一場會議為由，拒絕回答提問。

　　另一些極度依賴高通供貨的手機終端廠商，諸如小米等公司，也稱由于過于敏感，紛紛回避了本報記者的采訪。

　　高通的主要收益來自于兩部分：專利授權和手機基帶芯片(負責無線通信功能的核心芯片)出售。因此，高通在中國涉及到的企業，包括芯片制造企業、智能手機終端企業、設備商、運營商。

　　手機制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢及專利費;設備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費。對于中國的三家運營商來說，一方面需要采購手機廠商的定制機(比如iPhone);另一方面，還需要采購設備商(包括華為、中興等)生產的設備，得間接付出兩份專利許可費用。

　　在所有相關方中，中國廣大的智能手機終端廠商，是受本次反壟斷處罰決定直接沖擊最大的一方。因為它們同時使用了高通的芯片和專利。

　　業內關注的另一個疑問是，在發改委公開的處罰決定書、高通公開的簡版整改措施之外，是否還有一個秘密簽訂的“和解協議”。

　　對此，中倫律師事務所合伙人、本次反壟斷調查中高通律師團隊負責人吳鵬和一位發改委方智囊人士均對《第一財經日報》記者表示，雖然從流程上看，發改委和高通，有著相當的默契，但雙方并沒有私下簽署“和解協議”。高通收到的處罰決定書，與發改委最后在其官網上公布的處罰決定全文核心內容完全一致，唯一區別是，公布版本去掉了銀行賬戶和高通公司總部地址，并加蓋公章。實際的過程是，發改委對高通做了一個處罰決定，高通針對這個處罰決定，做了一個整改措施，發改委認為這個整改措施，滿足了反壟斷整改的要求。未來對高通是否整改，還會有進一步監督。

　　一位發改委方面的智囊人士對本報記者解釋說，你可以理解為，高通給人造成和解的印象，也是為了給自己的全球投資者一個更好的交代。

　　本報記者從多重核心渠道了解到，在處罰決定接近下發前后，高通公司已經開啟了與下游公司重新談判的過程。基于發改委的處罰決定書，自身提交的整改措施，高通向其下游企業發出了修訂后的標準合同。

　　但一些下游企業認為，新的合同仍然不能讓人滿意。他們去發改委等部門反映：高通案之后，他們依然處于極為被動的地位，也依然被欺負被折磨。

　　這些哭訴的根源是，發改委在其官網上公布的行政處罰決定書中的模糊地帶，到底該如何解讀。雖然，發改委公布的處罰決定界定清晰，指出高通造成不公平高價的因素包括：“對過期專利收取許可費”;“要求被許可人進行免費反向許可”;“堅持較高許可費率”;“按整機批發凈售價收取專利許可費”。問題在于，但至于如何整改這些違規行為，并未給出清晰界定。

　　這其中有雙方博弈的原因。吳鵬對本報記者說，處罰決定書的字里行間，既是發改委的意思，又是高通可以接受的。也是基于這樣一個文字表述，高通不再提起行政復議和行政訴訟。

　　唯一可能作為參考的行動標準是，高通在處罰公告發出的同期，主動在納斯達克官網上公布了簡要版整改措施。由于高通未公開全文，這給后續商業談判埋下了隱患。

　　首當其沖的，是影響到所有企業的許可費率問題。高通公布的整改方案簡要版本中的表述是：對于獲得高通3G和4G基礎專利授權，并只銷往中國市場的品牌設備，高通授權費收取標準：3G設備為5%(包括3G/4G多模式設備)，4G設備為3.5%(包括3模LTE-TDD設備)，這項標準不適用于CDMA或WCDMA技術，后兩者的專利費率計費基準為手機出廠價格的65%。

　　多位參與談判的業內人士對本報記者指出，這其中涉及到的三個數字：5%、3.5%和65%的計算方式，能夠成為未來類似案例或合同標桿的內容，就在這些數字細節之中。

　　他們認為，“CDMA或WCDMA技術的專利費率計費基準為手機出廠價格的65%”是讓人最難以理解的。

　　國務院反壟斷法委員會咨詢專家、中國社科院研究員王曉曄參與了行政處罰決定書最后幾稿的審閱把關過程。給她印象最深的區別是，早期版本是按照最小專利可銷售單元(零部件)，比如標準基帶來收費，而最后的版本中，“改變以整機計費的模式”沒有作為一個專門的問題列出。她對《第一財經日報》記者說出了自己的擔心，由于沒有給定初始費率，雖然分母變成了原有的65%，如果高通將基準費率5%大幅提到20%甚至更高，便可以輕易繞開監管。

　　吳鵬則對本報記者回應說，保留按整機收取許可費的模式，是高通最終決定放棄行政訴訟的另一個非常重要的條件。

　　整改方案全文不公開背后

　　為何不公開整改方案全文，兩方對本報記者給出了截然相反的解釋，都認為是對方判斷的問題。

　　吳鵬對《第一財經日報》記者說，高通向中國發改委提交了一份不到十頁紙的整改方案，但發改委沒有公布。

　　“我們是全文提交給了發改委，至于為什么沒有全文披露(整改方案)，這是發改委判斷的問題了。”他說，“高通方面認為披露也是沒有問題的，不值得保密。而且一般我們和商業伙伴談判的時候，商業伙伴需要的話，我們是可以向其披露的。應該說，很多公司是見到過這個版本的。”

　　發改委專家則對本報記者透露，發改委之所以沒有公開，是由于高通書面要求，將整改措施全文保密處理。依照慣例，高通全程提交的所有書面材料都要求保密處理，最后一次提交整改措施方案時，高通方依然書面要求全文保密。出于尊重行政相對人、保護商業秘密的考慮，發改委尊重高通的保密要求。

　　“雖然高通新聞稿和其提交的整改措施內容一致，但是新聞稿過于簡要，一些關鍵信息未披露，解釋空間太大。”他說，“我一直呼吁高通方面公布全文。整改方案是高通自己主動提出的，不是處罰決定書的一部分，現在也沒有清晰條款規定要發改委這么做。”

　　一名處理過大量知識產權領域類似案例的資深律師對本報記者分析說，在實際談判中，由于并未公布全文，即便高通拿出了一個號稱全文的版本，企業也無法證實真偽，無法采信。因此，和高通談判的下游企業，還是只能從現有公開的渠道來獲得信息，逐一分析提出符合要求的新條款。

　　國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學副校長時建中教授也認同這種觀點：“如果高通提出的整改措施與處罰決定不一致，當然以發改委的決定書為準。”

　　“確實(可能)存在歪曲、瞎解讀、擴張的情況。”上述了解后續談判進展的發改委專家對本報記者證實說。

　　于是，在眾多企業的澄清呼吁下，發改委在3月底的兩周內，分別在北京和深圳兩地召開高通下游企業內部座談會，參加者包括主要的終端手機品牌廠商、運營商和芯片廠商等。座談會重點解讀了發改委的處罰決定書，與高通整改措施中提及的核心數字之間的關系。

　　一位參與會議的一線手機廠商代表對本報記者說，發改委解釋的核心意思是，細節數字應該由企業間自行協商確定，談判基礎應以發改委公布的行政處罰決定為準。

　　“那些數字只是高通單方面提出的參考線，企業完全可以在這個基礎上，根據自身情況，將許可費率談到更低的水平。”他說。

　　但這只是理想狀況。本報記者將在后文詳述，對于一些甚至已經達到中型規模的下游企業來說，談判地位都并未得到很大的改觀，很多企業依然被迫選擇接受高通的標準合同。

　　另外，對于那些大量產品供應出口的企業來說，如何理解高通整改措施中提及的“sold for use in China”(僅在中國銷售使用)這樣的條款，也是一個核心問題。

　　從中國《反壟斷法》的管轄權來說，此次處罰決定只適用于高通在中國市場(不包括港、澳、臺地區)的行為，以及對中國市場產生影響行為。

　　對于大量已經進軍海外市場，或者即將進入海外市場的中國企業，簽訂的大多是全球統一合同。如果在中國區域可以明確有折扣的狀況下，高通是否會要求全球其它地區的合同提價，規避處罰，是他們較為擔心的問題。此外，對于那些在中國生產，但出口至海外市場的產品是否也能享受相應的許可費率折扣，也存在爭議。

　　“所有這些合同肯定得全球一攬子談，不能摁下葫蘆起了瓢。”前述參會的國內一線手機廠商負責人對本報記者說。

　　但從另一個角度說，以往一些完全不交許可費的領域，也將成為過去。

　　比如，讓下游廠商頗為意外的是，此前調查過程中從未提出過LTE三模手機需要收費的問題。但前述高通整改措施中提及了“包括3模LTE-TDD設備”，因此，也有企業希望通過與發改委的溝通，了解這其中的內情。

　　吳鵬對本報記者解釋說，高通公司從來沒有放棄對4G三模手機收費的主張。只是之前正面臨著反壟斷調查，在情況不明朗的情況下，于去年中后期發文件說暫不收費。

　　“鑒于現在已經很明朗了，而發改委也明確支持，保護高通在中國的合法權益，從這個意義上講，該收費的還是應該收費。”他說。

　　一位了解發改委內部溝通會的運營商代表對本報記者說，高通之前的行為，可以看成是培育市場初期的促銷行為，現在收費也是大勢所趨，只不過反壟斷這個誘因，讓實際收費的時間，比大家之前預期的時間要提前了。

　　不過，由于技術的更新換代，在當前動輒“五模十頻”手機的主流市場趨勢下，LTE三模手機本身的市場規模已經很小，大多銷往偏遠農村或欠發達地區。

　　上述了解溝通進展的發改委專家稱，在新時期，中國的一些企業也必須有清醒的認識。那就是，政府既不可能代替企業去和高通談判砍價，也不可能代替企業去競爭。而且，出于對知識產權的尊重，該交的許可費必須得交。

　　這對相當多的中國企業來說，也是一個需要逐步調整心態的過程。

　　數位親歷者對本報記者描述說，上世紀九十年代，CDMA最初進入中國之時，幾乎所有的中國企業都沒有什么專利儲備，甚至也沒有幾個人懂專利。當時，是中國聯通代表中國企業來統一談許可費率。后來，又曾由TD聯盟負責統一組織企業來談LTE許可費率。

　　利好華為，已與高通簽署新協議

　　在下游產業鏈企業中，由于中國的復雜生態環境，出現了大企業與中小企業，面臨完全不同談判形勢的分化：大企業的談判重點在于交叉許可，中小企業則面臨全面沖擊的挑戰。

　　“現在的狀況，就是一灘渾水，還需要相當一段時間的博弈，才能逐漸明朗。”一位曾深度參與調查的律師對本報記者總結道。

　　總體來說，由于此類談判，涉及一家公司核心商業秘密，因此，能夠參與談判的必定是既熟悉業務，又有較高層級的少量核心人員。為了減少交易成本，高通一般更傾向于與出貨量大，影響力大，談判條款更復雜的大企業先簽訂協議。

　　對于手中沒有太多專利儲備的小企業，由于不涉及交叉授權的復雜談判，也可以在大企業與高通敲定費率標準之后，緊隨腳步，將自家許可費率談到一個更有利的水平。

　　所有前述的復雜因素，都導致重新談判的過程充滿不確定性。達成速度取決于談判雙方迫切程度，或者整體的戰略。又由于所有談判都是一對一的閉門談判，信息也非常不順暢。其中一位談判負責人對本報記者說，“以往，對于高通這樣大部分時候是上門收錢，但又不提供什么服務的談判，大家積極性比較低，也是可想而知的。”

　　正如《第一財經日報》此前的高通系列報道所述，一家配合調查的手機企業與高通簽署的標準合同中，相關條款非常復雜，但大致包含兩大塊內容：每部手機需要支付的費用;一次性支付給高通的許可費。

　　每部手機需要支付的費用，分有大約十個價位比例檔次;按照賣出手機數量來計算收取比例，算法非常復雜。根據發改委調查的情況，過去，中國企業平均支付的基準比例大致是5%。

　　一次性付費便是交叉許可，即高通給該企業許可的時候，該企業也要拿出它的專利給高通許可。由于每個企業實力不一樣，所具有的專利重要性不一樣，對高通的價值不一樣，所需要付給高通的許可費用也有所不同。簡單說，就是A公司有10個專利，B公司有同樣重要的5個專利，那么A與B之間簽署交互許可協定，B僅需付給A公司5個專利的使用費用。但是高通強大的原因在于，持有的所有專利是最基礎的專利，因此在談判中，有很強的話語權。

　　數位業內知識產權律師對本報記者描述說，實際的合同往往更為復雜，幾乎都是夾雜著交叉許可、其他條件(合理條件)。有的公司由于無法預計接下來一段時間的產品出貨量，也很有可能談這段時期(比如2年)一次性付款的合同。其它的情況可能是，每隔半年，就根據預估的銷量，重新階梯調整一下合同許可費總額。

　　簡要來說，決定“后高通時代”的標桿條款包含兩方面，一是，如何重新評估中興、華為等企業所擁有專利包的價值。二是，如何在新的專利合同中體現許可費率的總體降低。

　　首先，在新的談判中，如何確立新的交叉授權條款，評估中興、華為這類專利儲備較多企業的專利包所占比重，是判斷本次反壟斷處罰是否能夠真正改變高通生態鏈的關鍵所在。

　　過去，大多數中國企業在與高通的談判中，通過強制免費反向授權，將自身專利無償許可給高通。