律師支招 “337調查”殺傷力大中國企業要在三方面積極應對

    　對于技術積累周期相對較短，不掌握核心知識產權的中國企業而言，如何面對殺傷力巨大的“337調查”，必須盡快提上議事日程。

 上海浦瑞律師事務所律師 邢路

   　 近年來，我國企業頻頻遭遇美國國際貿易委員會(ITC)進行的“337調查”，其范圍已經從傳統的紡織、服裝、玩具等低附加值產業，迅速擴大到集成電路、電子元器件、軟件等高附加值產業，對于國內很多剛剛在國際市場有所斬獲，不熟悉美國《知識產權法》、《反不正當競爭法》以及“337條款”的信息企業，造成了不同程度的沖擊。對于這種越來越嚴重的態勢，有必要對“337調查”的基本規定、程序和后果進行簡要介紹，幫助我國企業理清應對的策略，并梳理應對“337調查”的主要工作思路。

　“337調查”與一般專利訴訟有別

    　所謂“337調查”，是美國法律規定的獨立于聯邦法院系統的行政救濟制度或者說準司法救濟制度。這種制度最初來源于美國1930年《關稅法》第337條，經多次修訂，現規定：進口行為若存在不正當競爭，且對美國國內相關產業造成實質性損害，美國國際貿易委員會可根據美國國內企業的申請進行調查。所謂的不正當競爭行為主要指侵犯下列知識產權的貨物：一是美國專利；二是依該法注冊的版權；三是依《商標法》注冊的商標；四是依法注冊的集成電路模板(Mask)，以及其他“在進口物資過程中的不公平競爭方法和不公平行為”，即盜用商業秘密及其他方法和行為。“337條款”的執法機構是美國國際貿易委員會，是一個由美國國會設立的準司法性質的聯邦機構，它擁有廣泛的處理與貿易相關問題的權力。該委員會的6名委員由總統指定，并經參議院認可，任期為9年。“337調查”的基本程序：

    　一是申請調查階段：ITC在收到美國國內企業的調查申請之日起30天內對案件的受理與否做出決定，在此期間，原告、被告都可以向不公平競爭辦公室(獨立于ITC的機構)的律師提出咨詢。如果最終決定啟動調查，就在聯邦登記簿上予以公報。被告各方必須在啟動調查公報后的20天內進行答辯，國外被告的答辯期為30天。

    　二是調查聽證階段：調查開始后，國際貿易委員會指派一名行政法官全程主持“337調查”。行政法官負責搜集證據、聽證并做出初始判決。除非是被委員會認定為“比較復雜”的案件，通常對案件事實的調查一般持續5個月到6個月。隨后是為期兩周的聽證會。被告在法庭上的所有答辯都必須與專利侵權行為有關，此外，也可以專門針對“337條款”提出答辯，例如證明美國的相關產業沒有有效地建立并運行，對相關產業沒有造成危害等。

   　 行政法官做出初步判決后，如有異議，任何一方可以在10天內，只要至少有一名委員同意就可以進行復核。如果委員會最終認為被告存在違反“337條款”的行為，則必須以恰當方式對原告予以救濟。ITC決定給予原告救濟后，還必須送美國總統進行復議。總統要在60天之內復核委員會的決定和法令。如果委員會頒發了排除令，在總統復議期間，涉案商品仍然可以繼續進口到美國，但必須支付一定數量的復出口擔保金。如果總統不表態，則視為同意，法令則從60天時效結束之日起生效。任何有利害關系的一方如對最終判決及頒發的法令不服，都可以向美國聯邦最高巡回法庭提出上訴。

   　 三是提供救濟階段：“337條款”向權利人提供兩類救濟，排除令(Exclu-sionOrder)和禁止令。排除令指禁止涉案產品或同類產品進口至美國。ITC將通知美國海關將涉案產品予以封鎖。需要指出的是，它只對該令生效之后進口到美國的產品和進口到美國后銷售的行為予以制止，而對之前已經進口到美國的產品沒有約束力。排除令又分為有限排除令(LimitedExclusionOrder)和普遍排除令(GeneralExclusionOrder)。前者只對特定案件所涉及的特定產品或特定企業的產品阻止進口；后者是指對同類產品或整個行業的產品，不論其來源統統禁止進口，致使該行業整體性地喪失了美國市場。而禁止令的送達對象是被調查的侵權人，此令要求立即停止侵犯知識產權及不正當競爭等違法行為。禁止令是在“337調查”的終局判決之前的任何階段使用的臨時性措施，因此可與排除令共同使用。

　“337調查”殺傷力巨大

    　“337調查”相對于聯邦法院的專利訴訟制度而言，在如下幾個方面具有更大的殺傷力：

    　一是與聯邦法院的專利訴訟不同，“337條款”判決的對象不僅限于涉訴企業的侵權產品，而且可以以“模糊裁決”的方式，發布普遍排除令，將某國生產的整類產品完全排斥出美國市場，對該行業的打擊將是致命的。

    　二是“337調查”盡管并不會判令侵權企業向被侵權企業支付賠償，但如對ITC的裁決結果不服，在向聯邦巡回上訴法院上訴期間，并不停止裁決的執行。即便最后法院認定ITC的裁決結果錯誤，ITC也不會要求原告企業向被告企業進行任何賠償，因此，侵權企業的損失是沒有途徑挽回的。

    　三是與聯邦法院的專利訴訟冗長而又復雜的程序相比，ITC裁處的周期一般不得超過12個月，并且由于ITC的委員很多都是知識產權或技術方面的專家，因此一般認為ITC審理知識產權不正當競爭案件的專業水平較高，程序也相對簡單，這就在很大程度上減輕了原告的訴訟成本(一般專利訴訟的周期是2年到3年，兩種程序僅律師費的差距就在300萬美元—500萬美元左右)。

    　故此，“337調查”的低成本和巨大代價，使得其具有甚至是超過專利司法程序的殺傷力，作為中國企業，不得不考慮如何建立長效機制，有效應對。

“337調查”應訴可以獲勝訴

   　 隨著我國企業在國際市場獲得的份額越來越多，國外競爭對手勢必會采用各種手段進行競爭甚至是打壓。對此，希望企業從長期準備和積極應對兩個方面，加強相關的工作。

  　  從長期準備方面來看，我國企業應特別注重以下三個方面的工作：

  　  一是企業必須注重加強自身的知識產權積累，對于可能存在的創新點，盡量多地申請專利。在很多情況下，專利未必能為企業直接帶來收益，但是卻可以作為防范專利訴訟的對抗性武器，幫助企業把損失降到最低。

  　  二是企業必須建立知識產權情報分析機制，對于自身的知識產權缺陷和競爭對手的知識產權布局，進行必要地分析和長期跟蹤。避免在毫不知情的情況下，無意侵犯他人的知識產權。

   　 三是加強上下游企業之間的知識產權聯系，形成產業專利聯盟，以求以整個行業的技術力量防御競爭對手的專利戰。

    　從應對已經發生的“337調查”這個層面來看，企業應當采取積極應對的措施。“337調查”盡管殺傷力巨大而且因其發生在美國而使國內企業有“鞭長莫及”之感，但由于“337調查”的程序和依據非常公開、透明，因此勝訴是完全有可能的。事實上，據ITC的統計，截至2007年底，被最終認定侵權的“337調查”僅占已提出申請案件的16%。絕大多數申請案件均以和解結案。而最著名的中國7家電池企業在ITC復審勝訴一案，說明應對“337調查”完全可以從以下兩方面著手：

    　一是決不放棄訴訟，積極搜集證據，出庭應訴。否則將很有可能被宣告給予普遍排除令。

   　 二是組成企業應訴聯盟，這樣做的好處在于不但可以分攤應訴成本，減輕企業負擔，還使應訴企業共同組成專利防御體系，對抗原告的訴訟理由。